Il giudice e la legge, rapporto sempre più complesso

Il libro di Portonera illustra magistralmente il punto di vista del giudice americano Antonin Scalia

23 Ottobre 2022

Domenica-Il Sole 24 Ore

Argomenti / Diritto e Regolamentazione

«Parliamentary sovereignty» o «imperial judiciary»? Governo dei legislatori o governo dei giudici? Una volta il diritto promanava solo dallo Stato, ora anche i giudici creano il diritto. Una volta l’ordinamento era unitario, ora è pluralistico. Una volta i giudici riempivano gli spazi vuoti della norma, ora sviluppano principi ed operano bilanciamenti. Una volta il giudice era la bocca della legge, un suo meccanico esecutore, ora è il padrone della legge. Una volta i giudici erano legati ad un solo ordinamento giuridico, ora dialogano tra di loro attraverso le frontiere.

Il libro di Zaccaria percorre queste nuove frontiere del diritto in quattordici saggi in cui, con ampiezza di riferimenti ai diversi settori dell’ordinamento, vengono registrati la perdita del monopolio statale della giuridicità e il depotenziamento della sovranità a favore degli interpreti e di altri produttori di norme. Mentre si afferma un nuovo disordine, esce di scena il modello piramidale del diritto, le corti dialogano, le costituzioni assumono un ruolo determinante, la legalità intesa in senso tradizionale tramonta, si sviluppa una comunità epistemica globale che accompagna il formarsi di questo postdiritto.

Il libro di Portonera illustra magistralmente il punto di vista opposto, quello del giudice americano Antonin Scalia secondo il quale le leggi vanno interpretate nel significato che avevano al momento della promulgazione e il giudice deve applicare la legge come è e non come vorrebbe che fosse, perché spetta al popolo decidere. Quindi, il giudice deve ricercare il significato originario e testuale della norma e ritenersi vincolato ad esso, senza indagare l’intenzione del legislatore, facendo attenzione alle regole dettate e non ai principi. Portonera non si ferma all’illustrazione delle tesi di Scalia e giunge a tracciare la storia della Corte Suprema americana.

Il terzo volume, quello di Denquin, esamina l’aspetto teorico di questi sviluppi partendo dal carattere performativo del diritto: le norme non hanno una funzione descrittiva, ma mirano a compiere un’azione, che però è resa possibile dal giudice. Le sottili analisi di Denquin mostrano il modo in cui i concetti giuridici trovano attuazione e i passaggi attraverso i quali l’attuazione diventa concreta.

Postdiritto. Nuove fonti, nuove categorie
Giuseppe Zaccaria
il Mulino, pagg. 365, € 30

Antonin Scalia
Giuseppe Portonera
IBL Libri, pagg. 212, € 14

Les Concepts juridiques. Comment le droit rencontre le monde
Jean-Marie Denquin
Garnier, pagg. 456, € 49

Da Domenica-Il Sole 24 Ore, 23 ottobre 2022

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